王守仁：有限合伙制面臨四問題 中國VC應(yīng)采取公司制

　　中國創(chuàng)業(yè)投資經(jīng)過十幾年的發(fā)展，已初具規(guī)模，國家也出臺了相關(guān)的法律法規(guī)及一系列的優(yōu)惠政策，推動創(chuàng)業(yè)投資業(yè)的快速成長。現(xiàn)階段，中國VC基金應(yīng)主要采取公司制還是有限合伙制？在理論界、法學(xué)界及實(shí)業(yè)界爭議較大。經(jīng)過長期比較研究，并結(jié)合我國企業(yè)組織制度大的法律體系，我認(rèn)為，中國的VC應(yīng)采取公司制。

　　有限合伙四大問題

　　總體來看，有四個(gè)問題需要明確。

　　第一，中國是大陸法系國家，也是成文法，不是英美法系的平衡法。大陸法系的企業(yè)制度是股份有限公司、有限責(zé)任公司、兩合公司和無限責(zé)任公司這樣一個(gè)體系。這個(gè)體系和英美不一樣，英美的企業(yè)制度法律體系基本是股份有限公司和無限責(zé)任公司，其余是多種多樣的其他企業(yè)組織形態(tài)。在美國的公司型企業(yè)組織形式演變過程當(dāng)中，還出現(xiàn)了一種形態(tài)，就是所謂的有限責(zé)任公司，他們的有限責(zé)任公司實(shí)際上是相當(dāng)于一個(gè)合伙型的公司制，就是出資人即投資者同時(shí)也是企業(yè)的經(jīng)營者、管理人，而這種有限責(zé)任公司是免稅主體，這就類似一個(gè)家族企業(yè)，既是投資人同時(shí)又在企業(yè)里工作，這與中國的有限責(zé)任公司是兩回事。日本、德國、韓國、巴西及臺灣等凡是實(shí)行大陸法系的地區(qū)，一般來說不搞有限合伙企業(yè)。有限合伙企業(yè)是在“人合”基礎(chǔ)上加“資合”的統(tǒng)一體，這里的“人合”是指自然人的合伙，而“人合”是要承擔(dān)無限連帶責(zé)任的。我們最大的問題在哪里？就是我們沒有無限責(zé)任制，沒有無限責(zé)任法，而這在國外是非常健全的。無限責(zé)任法要求幾個(gè)條件：個(gè)人財(cái)產(chǎn)必須要登記，有限合伙企業(yè)為什么出資人承擔(dān)有限責(zé)任而不參與企業(yè)的經(jīng)營活動和投資活動呢？普通投資人（美國來講就是GP），GP為什么負(fù)責(zé)投資決策，還享受投資凈收益的20%呢？就是因?yàn)樗袚?dān)無限責(zé)任，并還承擔(dān)投資經(jīng)營責(zé)任。那么，什么叫無限責(zé)任？甚至無限連帶責(zé)任？有限合伙企業(yè)資不抵債，有限合伙人以出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任，其他債務(wù)由普通合伙人用個(gè)人財(cái)產(chǎn)來償還。如果其中一個(gè)合伙人死了，其他合伙人要替他還債，如果還不起債務(wù)，就要坐牢判刑，出獄后還規(guī)定他不能住什么樣的高級酒店，不能坐什么車，一輩子對債權(quán)人負(fù)罪。而目前我們國家沒有無限責(zé)任法?，F(xiàn)在的普通合伙人GP往往考慮個(gè)人的權(quán)利多些而考慮委托人的責(zé)任少些，這就必須要制定獨(dú)特的法律制度來加以解決。如果GP只考慮募資方便，要求經(jīng)營管理權(quán)、決策權(quán)，要享受投資凈收益的20%，你憑借什么呢？義務(wù)和權(quán)利本來應(yīng)該是對等的，但我國目前還沒有制定無限責(zé)任法，而美國在這點(diǎn)上卡得很嚴(yán)。美國的個(gè)人財(cái)產(chǎn)是經(jīng)過嚴(yán)格登記的，尤其是出資人LP對GP的個(gè)人信用情況、個(gè)人財(cái)產(chǎn)情況是要經(jīng)過嚴(yán)格調(diào)查。如果普通合伙人行為嚴(yán)重違法，有限合伙人會怎么辦？如果資不抵債怎么辦？這都是我們國家現(xiàn)在需要思考的大問題。臺灣地區(qū)在這個(gè)問題上是最典型的，從上世紀(jì)八十年代到現(xiàn)在有20年了，臺灣法律界最后確定下來不能搞有限合伙，其公司法體系中的兩合公司，從法律意義上不是有限合伙企業(yè)。

　　第二，這次合伙企業(yè)法修改，增加了有限合伙企業(yè)的條款，這里就存在一個(gè)問題，有限合伙企業(yè)不具備完全的法律地位，不能像法人一樣完全承擔(dān)法律責(zé)任，意思就是我們的有限合伙企業(yè)不是獨(dú)立的法人。全國人大常委法制工作委員會副主任李飛主編的《中華人民共和國合伙企業(yè)法釋義》（法律出版社2006.12）在解釋“第三十九條 合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任”時(shí)指出：“雖然通過本法規(guī)定的程序，使合伙企業(yè)獲得相對獨(dú)立的法律地位，但它仍沒有像法人企業(yè)那樣形成完全人格化的主體”。那么什么叫法人？我們國家的《民法通則》說，法人必須要有獨(dú)立的民事行為能力，能夠承擔(dān)民事責(zé)任，不是法人就不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，就沒有民事行為，又怎么能在社會上作為市場主體？怎么行使訴訟權(quán)和被訴訟權(quán)？

　　第三，既然GP要承擔(dān)無限連帶責(zé)任，那外商到國內(nèi)來按有限合伙制設(shè)立，而GP其個(gè)人財(cái)產(chǎn)在國外，他如何承擔(dān)無限責(zé)任？法律不是“只管一萬，不管萬一”，如果出現(xiàn)“萬一”怎么辦？有限合伙法就提出一條，對外商是不適用的，由國務(wù)院另行規(guī)定。如果是中國人拿著中國護(hù)照到香港能不能搞無限責(zé)任公司？到英國或美國去能不能搞無限責(zé)任？顯然不可能的。

　　第四，為什么美國后來的創(chuàng)業(yè)投資基金都轉(zhuǎn)到搞有限合伙企業(yè)呢？美國在1940年制定了《投資公司法》，主要是限制證券投資基金經(jīng)理人過多冒險(xiǎn)投資，規(guī)定投資者超過14人即不得實(shí)行業(yè)績報(bào)酬。到上世紀(jì)70年代末80年代初，美國嚴(yán)重滯脹，就允許養(yǎng)老金、退休金等拿出一部分來作為創(chuàng)業(yè)投資基金，而養(yǎng)老金、退休金等獲得的收益都是免稅的。大量的創(chuàng)業(yè)投資基金的資金來源于養(yǎng)老金、退休基金及大學(xué)捐贈基金，還有家族基金。這樣，他們就放棄了公司制的創(chuàng)投基金，采取有限合伙企業(yè)的形式。此外，有限合伙企業(yè)是一個(gè)免稅主體，當(dāng)時(shí)大量的創(chuàng)業(yè)投資就采取了“舊瓶裝新酒”，主要是為了規(guī)避1940年的法律。GP也好LP也好，企業(yè)不交稅，個(gè)人獲得收益后自己交稅。原來的稅收很重，從1969年開始，稅收降到49.5%，后來養(yǎng)老金出來之后，稅收就降下來了，降到20%，后又降到15%。另外，在美國，有限合伙法經(jīng)過了100多年的演變，到了1996年，美國才制定了一個(gè)統(tǒng)一的有限合伙法，把有限合伙企業(yè)作為法人主體。這個(gè)問題一直到黑石上市時(shí)，引起了朝野很大的議論：作為有限合伙人享受15%的所得稅是應(yīng)該的，作為普通合伙人就不應(yīng)該享受15%所得稅，他不是投資收益稅，而是管理咨詢顧問等一般性收益。在美國，有兩種稅，一種是投資收益稅15%、一種是一般收益稅35%。這次我國合伙企業(yè)法修改過程當(dāng)中，出現(xiàn)各種觀點(diǎn)。其中一種觀點(diǎn)是錯誤的，他們把有限合伙企業(yè)和兩合公司混為一談。兩合公司是公司制，必須由有限責(zé)任人和無限責(zé)任人兩個(gè)組成兩合公司。這次法律制定的時(shí)候，認(rèn)為法人可以當(dāng)普通合伙人，他們就把兩合公司和有限合伙混淆了，這是完全不對的。我們國家的法律（企業(yè)組織形式方面）是沿用的中華民國法律，而中華民國借鑒的是日本、德國的。日本、德國、韓國及臺灣地區(qū)等采用的都是大陸法系，臺灣的法律界和政府層面經(jīng)過長期討論，認(rèn)為創(chuàng)業(yè)投資不能搞有限合伙，如果搞了有限合伙的話，整個(gè)企業(yè)組織法律體系就要大改，這是不可能的。

　　所以，到今天這一步就出現(xiàn)兩個(gè)問題：1、我們照搬美國的法律，而且根本不去研究美國法律的演變過程，包括法律產(chǎn)生和演變的社會、歷史、文化背景等。2、一些外資創(chuàng)投完全帶著美國的法制觀念，認(rèn)為中國政府和法律界應(yīng)該照搬，這是不對的。

　　近學(xué)臺灣

　　我們國家的法律體系在改革開放過程當(dāng)中變化很大，但是基本的法律體系并沒改變。怎樣結(jié)合中國企業(yè)組織制度的大法律體系？我們可以借鑒德國、韓國、日本等國家及臺灣地區(qū)。臺灣不實(shí)行有限合伙企業(yè)法，但是它把有限合伙里面一些好的機(jī)制引進(jìn)到公司制的創(chuàng)業(yè)投資基金中來。首先，他們的基金是以股份公司型注冊，同時(shí)必須注冊一個(gè)咨詢公司，就是我們現(xiàn)在講的管理公司受托基金公司經(jīng)營，而且除了基金公司章程、業(yè)務(wù)計(jì)劃書以外，必須同時(shí)還要報(bào)一個(gè)管理公司和基金公司之間的契約，不叫受托管理協(xié)議，而叫委托經(jīng)營協(xié)議。這就好像酒店和酒店管理公司的關(guān)系一樣，酒店邀請一家酒店管理公司，實(shí)際就是委托經(jīng)營。其次，臺灣制定了激勵機(jī)制，投資基金的凈收益的20%獎勵給委托經(jīng)營的管理機(jī)構(gòu)。第三，基金公司只有董事會，沒有經(jīng)營班子，管理公司和基金公司董事會共同設(shè)立一個(gè)投資決策委員會進(jìn)行項(xiàng)目決策?，F(xiàn)在很多管理人員不反向思維，假如你是投資者，你會怎么樣？假如你是投資者，把錢交給別人，你放心不放心？這不僅僅是信用問題，更重要的是需要法律保護(hù)。臺灣是最早把美國VC引進(jìn)來的，之后結(jié)合了臺灣的法律體系，又借鑒了有限合伙的一些好的做法。還有一點(diǎn)，二八分成在美國是基金管理人獲得投資項(xiàng)目的收益，這些收益必須把投資人的本金全部還回來之后，剩下的收益采用二八分成。臺灣后來做了一些變通，即投資成功一個(gè)企業(yè)，上市退出賺了錢，這個(gè)項(xiàng)目的本金先還給人家，剩下的收益可以預(yù)先分一部分。這在美國是不行的。美國的基金很清楚，你賺了錢，必須全部先還完本，比如這只基金本金1億元，投資4、5年之后，企業(yè)上市了，賺2個(gè)億，1個(gè)億還本，剩下的1個(gè)億才來分。所以臺灣經(jīng)驗(yàn)很值得我們借鑒學(xué)習(xí)，我們要近學(xué)臺灣遠(yuǎn)學(xué)美國。

　　公司制好處

　　我認(rèn)為，現(xiàn)階段中國VC應(yīng)以公司制為主。誠然公司制雙重收稅，不利于創(chuàng)投業(yè)的發(fā)展。為此，從2003年開始，我和劉健鈞（國家發(fā)改委財(cái)金司處長），還有財(cái)政部和稅務(wù)總局的同志，一起研究探討，推動解決創(chuàng)業(yè)投資基金的稅收問題。如果投資中小高新技術(shù)企業(yè)兩年之后，投資額的70%可以抵扣應(yīng)納稅所得。比如說今年創(chuàng)投公司賺了1000萬元，投資了1000萬元，經(jīng)過核準(zhǔn)以后， 700萬元的收入就不交稅，300萬元交稅。這一法規(guī)已經(jīng)寫入修改過的《企業(yè)所得稅法》中，并且最近財(cái)政部、稅務(wù)總局又正式明確了，而且很快要出臺具體的實(shí)施措施，在全國推廣?，F(xiàn)在很多地方搞的有限合伙的稅收優(yōu)惠政策是違背國家稅務(wù)總局規(guī)定的，稅收制度是不能由地方政府來決定的。有限合伙企業(yè)，無論其是有限合伙人還是普通合伙人，都須按“工商經(jīng)營所得稅稅率”執(zhí)行，即如果年所得超過5萬元，超額部分便應(yīng)按35%稅率繳稅。這些都是借鑒國外同時(shí)也結(jié)合了中國的稅收制度。

　　現(xiàn)階段，我比較傾向于按公司制來運(yùn)作，其有幾大好處：1、符合我國現(xiàn)存的法律制度；2、能相應(yīng)享受到國家推出的稅收優(yōu)惠政策；3、能夠逐步建立起投資人和管理人之間的信用體系，特別是有助于管理人的信托責(zé)任的建立。我國在30年改革開放中，企業(yè)創(chuàng)業(yè)家都是第一代，是草根資本家，是在兩種經(jīng)濟(jì)體制的夾縫中生存下來的，具有很多不規(guī)范的經(jīng)營行為，需要建立一套法制化的信用制度，出資人和管理人既要有適當(dāng)分離又不能完全分離，這樣才能逐步培養(yǎng)他們之間的信任度。憑什么我把錢給你，我又不管？沒有嚴(yán)格的信用制度和法律保護(hù)是不可能的。此外，很重要的一塊是要修改我們的有限合伙法。我們制定這部法律時(shí)沒有認(rèn)真調(diào)查美國、英國的法律制度是怎樣演變過來的，也沒有認(rèn)真去研究他們的法律究竟是解決什么樣的經(jīng)濟(jì)利益和經(jīng)濟(jì)糾紛。最后一點(diǎn)，我們現(xiàn)在的外資創(chuàng)投都是在英屬維京島等避稅天堂注冊的，有的投資人就說我不知道我的個(gè)人所得稅往哪交。關(guān)于避稅天堂，前期12國峰會時(shí)大家注意到這個(gè)問題，要列黑名單，尤其是美國，美國很多VC和并購基金，以及搞次債的投資銀行，都是注冊在避稅天堂。這些都是我們要研究的。

　　再來看一下有限合伙是如何進(jìn)入中國的。首先，有限合伙這個(gè)問題是怎么提出來的？最開始是中關(guān)村出臺了一個(gè)條例要搞有限合伙，然后新疆的一家上市公司在中關(guān)村設(shè)立了一個(gè)有限合伙企業(yè)，結(jié)果怎么樣？證監(jiān)會就來查了。證監(jiān)會說上市公司不能承擔(dān)無限責(zé)任，不能投資無限責(zé)任企業(yè)。結(jié)果到現(xiàn)在，建立了一大堆有限合伙企業(yè)，遇到法律障礙了怎么辦？投資人也不滿意，被投企業(yè)不能上市也不滿意，這是不負(fù)責(zé)任的。有限合伙法規(guī)定，法人可以承擔(dān)無限責(zé)任，有限責(zé)任公司承擔(dān)無限責(zé)任，既然法人可以充當(dāng)GP，那為什么上市公司就不可以充當(dāng)？為什么國有的有限責(zé)任公司也不能充當(dāng)？這不公平。征求證監(jiān)會意見時(shí)，證監(jiān)會不同意，征求國資委意見時(shí)，國資委也不同意。其次，這個(gè)法律出臺以后，工商行政總局到現(xiàn)在沒有一個(gè)統(tǒng)一的工商注冊登記程序，各地有各地的做法，深圳有深圳的做法，上海有上海的做法。另外，目前也沒有出臺訴訟程序，一旦出了問題，要到法院訴訟，并沒有訴訟的相關(guān)規(guī)定。就這么空空的幾張紙，一個(gè)合伙企業(yè)法，其他實(shí)施細(xì)則及配套措施什么也沒有，是很不負(fù)責(zé)任的。

　　評判依據(jù)

　　到底公司制好還是有限合伙好，其評判依據(jù)怎樣？一是要符合國家現(xiàn)行的法律體系，不能違背大的法律體系；二是要根據(jù)各個(gè)國家社會信用體系的完善程度。不符合這兩條，任何法律都是空的，會誤導(dǎo)。舉個(gè)例子，銀監(jiān)會曾發(fā)通知讓信托公司搞股權(quán)投資信托計(jì)劃，結(jié)果證監(jiān)會不承認(rèn)，說信托計(jì)劃投資的企業(yè)不能上市，因?yàn)樾磐兄皇莻€(gè)計(jì)劃。信托計(jì)劃就是個(gè)資金的集合體，不是法定的組織形態(tài)。信托計(jì)劃是通過發(fā)行信托憑證去募集資金，任何信托計(jì)劃都會有很多投資人，這些人持有的是信托憑證，成為間接的投資人，如果出了事怎么辦？誰管？我們搞證券投資基金法根本不完善，日本、韓國及臺灣地區(qū)搞的證券信托投資基金，是一種信托投資行為，有限合伙就是一種民間或私下的信托行為，是“人合”與“資合”的結(jié)合物，普通合伙人必須是自然人及自然人之間的“人合”。我把錢給你，我不管，我承擔(dān)有限責(zé)任，而且不保本不保息，這是一種民間信托行為，最早是從英國開始的，英國的信托是最發(fā)達(dá)的。人家把錢給你，不保本不保息，但是受到嚴(yán)格的法律保護(hù)，你要嚴(yán)格遵循有限合伙的協(xié)議，違背了，我就要訴訟，找律師告到法院。在我們國家，你問問法院經(jīng)濟(jì)庭的庭長，有限合伙怎么訴訟？他知道嗎？沒有規(guī)定?，F(xiàn)階段，中國VC應(yīng)按公司制來搞。

　　至于有限合伙，我建議在法律上應(yīng)進(jìn)一步修改和完善：

　　1. 盡快制定《個(gè)人破產(chǎn)法》。

　　2. 盡快制定《無限責(zé)任法》。

　　3. 法人不能充當(dāng)GP，GP就是自然人，因?yàn)橥顿Y者就是沖著你自然人來的，沖著你個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)、智慧、能力，以及在市場上的信譽(yù)和你成功的案例。這就是GP的個(gè)人財(cái)富，為什么GP投1%，LP投99%，但實(shí)際上同股不同利，而是投資凈收益二八分成，那19%就是GP的經(jīng)驗(yàn)、智慧、能力和他在這個(gè)行業(yè)崇高信譽(yù)的報(bào)酬，是知識的收益。

　　4. 要明確有限合伙企業(yè)的訴訟權(quán)和非訴訟權(quán)。如果有限合伙企業(yè)資不抵債怎么辦，那就需要有完善的訴訟制度。目前我國的法律還很不健全。如果普通合伙人出問題了，投資人到哪里找他，尤其是拿外國護(hù)照的華人擔(dān)任GP，并不是要他這個(gè)人，而是要他個(gè)人的財(cái)產(chǎn)還債，怎么知道他有哪些財(cái)產(chǎn)，有哪些股票、現(xiàn)金、房子，在國外有多少資產(chǎn)？

　　5. 要完善司法制度，完善各種配套措施，比如工商登記，必須按照規(guī)范的要求和規(guī)范的程序辦理，目前這些都還很不完善。

　　6. 這次全球金融危機(jī)的深刻教訓(xùn)就是創(chuàng)新與監(jiān)管的統(tǒng)一性。我國投融資體制創(chuàng)新不足，這是事實(shí)，應(yīng)當(dāng)加快創(chuàng)新步伐，但相應(yīng)地有效監(jiān)管也要跟進(jìn)，并且應(yīng)根據(jù)新情況、新形勢改革監(jiān)管模式和手段。如果離開規(guī)范化監(jiān)管，創(chuàng)新就將呈盲目性，甚至導(dǎo)致欺詐性。