外資私募基金設(shè)立人民幣基金的現(xiàn)狀機遇和挑戰(zhàn)

　　作者：北京世澤律師事務(wù)所合伙人 郭林軍

　　隨著股權(quán)投資產(chǎn)業(yè)在中國大陸的持續(xù)發(fā)展，許多外國私募股權(quán)基金管理人正在考慮如何在中國設(shè)立純?nèi)嗣駧殴蓹?quán)投資基金，以便獲取中國龐大的資金，抓住歷史性的市場機遇。為了讓投資者更好地了解這種趨勢，本文將介紹在中國設(shè)立人民幣股權(quán)投資基金的各種架構(gòu)選擇、如何設(shè)立基金管理企業(yè)和人民幣股權(quán)投資基金，以及相關(guān)的優(yōu)勢和困難等問題。希望本文為外資私募股權(quán)投資基金管理人探討在中國設(shè)立人民幣基金起到拋磚引玉的作用。

　　股權(quán)投資和風(fēng)險投資在中國是一個蓬勃發(fā)展的行業(yè)。早在2003年，有關(guān)部門就發(fā)布了有關(guān)外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的規(guī)定。通過這些規(guī)定，中國政府似乎在向市場傳遞這樣一個信息：外資股權(quán)投資基金和基金管理人可以申請在中國設(shè)立外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)。然而，除了少數(shù)的先行者之外，大多數(shù)的市場參與者對于外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的可行性仍然存有疑慮。

　　在2008年末，國務(wù)院在正式政策文件中首次使用了“股權(quán)投資基金”一詞。2009年初，中國證監(jiān)會最終批準“創(chuàng)業(yè)板”在今年晚些時候在深圳證券交易所設(shè)立。與此同時，在過去一年中，天津、上海、北京以及其他一些城市的地方政府陸續(xù)發(fā)布了各種政策文件和規(guī)定，允許設(shè)立股權(quán)投資基金和基金管理企業(yè)。從總體上看，這些政策文件和規(guī)定同時也歡迎外資股權(quán)投資基金和基金管理人在各地設(shè)立股權(quán)投資基金和基金管理企業(yè)。

　　中國有關(guān)股權(quán)投資的這一系列發(fā)展，加上全球金融危機的影響，使得許多外國基金管理人將目光投向了中國巨大的可供投資的資金，開始探討他們在中國大陸設(shè)立以中國的機構(gòu)或個人作為有限合伙人出資的純?nèi)嗣駧呕穑ê喎Q“純?nèi)嗣駧呕?rdquo;）的可能性，以及如何操作才能更好達到這個目的。

　　至今為止，以有限合伙制形式設(shè)立的外商投資純?nèi)嗣駧呕?，即外國基金管理人（或外國基金管理人控制的外國企業(yè)）直接作為普通合伙人而中國境內(nèi)投資者作為有限合伙人，依然不可行。這是因為國家尚未頒布有關(guān)外商投資設(shè)立有限合伙企業(yè)以及外商直接投資中國的股權(quán)投資基金的規(guī)定。然而，為了吸引外國基金和基金管理人，一些地方政府在實踐中已實際漸漸允許外資以間接形式設(shè)立純?nèi)嗣駧呕稹?/p>

　　因此，如果一家外國股權(quán)投資基金或基金管理企業(yè)想在中國大陸設(shè)立人民幣基金，他可以設(shè)立外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)，也可以考慮以間接方式設(shè)立一家純?nèi)嗣駧呕?。就外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)（無論是公司制還是非法人制）而言，一個基本問題是這種形式能否提供與在美國或歐洲典型的股權(quán)投資基金結(jié)構(gòu)近似的一個結(jié)構(gòu)。其他的問題還可能包括投資領(lǐng)域限制、更重的稅務(wù)負擔(dān)（相比離岸基金結(jié)構(gòu)）、退出選擇限制和在企業(yè)設(shè)立地以外進行投資的實際限制。

　　另外一方面，對于想在中國盡快設(shè)立純?nèi)嗣駧呕鸬耐鈬鸸芾砣藖碚f，間接設(shè)立純?nèi)嗣駧呕鹚坪跏且粋€實際可行的選擇。這種形式可能給先行先試者帶來吸引中國的境內(nèi)資本作為有限合伙人投資的先行優(yōu)勢。但是，外國的基金管理人也應(yīng)該明白，與間接的純?nèi)嗣駧呕鹣喟殡S的是一系列法律和實踐的不確定性和風(fēng)險。

　　本文將分析純?nèi)嗣駧呕鸬慕Y(jié)構(gòu)和設(shè)立、對基金管理人潛在的好處和機會、以及相關(guān)的法律上不確定性和實踐中的問題。

　　一.人民幣股權(quán)投資基金——結(jié)構(gòu)問題

　　要設(shè)立一個典型的間接純?nèi)嗣駧呕?，外國基金管理人需要在中國設(shè)立一個股權(quán)投資基金管理企業(yè)（簡稱“境內(nèi)基金管理企業(yè)”）和一個股權(quán)投資企業(yè)（簡稱“境內(nèi)股權(quán)投資企業(yè)”）。然后，外資基金管理人可以利用境內(nèi)基金管理企業(yè)作為基金管理人，利用境內(nèi)股權(quán)投資企業(yè)作為普通合伙人，來發(fā)起設(shè)立一個境內(nèi)有限合伙制的人民幣股權(quán)投資基金；該基金將吸收境內(nèi)的投資人作為有限合伙人提供資金。這個典型的結(jié)構(gòu)可以用以下圖一表示：

　　人民幣基金可以設(shè)立為有限合伙也可以設(shè)立為有限責(zé)任公司。其他成熟市場的長期實踐說明有限合伙是適用于私募股權(quán)投資的一個合適的架構(gòu)。但是，對中國來說，有限合伙還僅僅是在三年前才通過立法確定的一個新的法律實體類型。公司登記和稅收管理機關(guān)也正在逐步學(xué)習(xí)如何進行有限合伙的登記和征稅。有限合伙的實際運作對中國也是一個新事物。因此，在設(shè)立有限合伙之后，很可能會有許多實踐中的問題出現(xiàn)而需要解決。

　　另一方面，中國的公司法已經(jīng)實施了15年了。有關(guān)有限責(zé)任公司的法律框架、規(guī)則和實踐在中國都已經(jīng)很好地建立并得到廣泛實踐。如果以公司的形式（無論是有限責(zé)任還是股份有限公司）設(shè)立人民幣基金，法律和實踐中的不確定性就會較少。但是，一個明顯的不利之處是公司是一個獨立的納稅主體，將需依照統(tǒng)一的企業(yè)所得稅（稅率25%）納稅。

　　值得注意的是（挖貝網(wǎng)wabei.com），根據(jù)中國的外商投資法律和政策，在大多數(shù)情況下人民幣基金將會被視為中國境內(nèi)實體，而不是一個外商投資企業(yè)。但是，該基金要關(guān)注其投資的企業(yè)的業(yè)務(wù)領(lǐng)域和行業(yè)，因為如果要投資于中國外商投資法律和政策下的限制類行業(yè)甚至是禁止類行業(yè)，該基金可能會面臨法律或政策限制（即使該基金被視為境內(nèi)實體）。為了促進外資參與中國股權(quán)投資行業(yè)的發(fā)展，考慮到股權(quán)投資行業(yè)的特殊性，有關(guān)政府主管部門可以考慮明確一下有關(guān)外商投資產(chǎn)業(yè)限制或禁止政策在外資作為普通合伙人在內(nèi)資基金中出資極少（比如只有1%或2%）的情況下不予適用。因為對這么少的出資適用外商投資產(chǎn)業(yè)限制或禁止政策實質(zhì)上并沒有太大意義。

　　境內(nèi)基金管理企業(yè)可以設(shè)立成具有獨立法人地位的有限責(zé)任公司。公司可以有自己的名稱、辦公室和基金管理團隊。但是，稅負負擔(dān)至多是中性的。公司將需繳納企業(yè)所得稅。其對外國股東的股息或分紅也需支付10％的所得稅（如果有稅收協(xié)定的話則可降低至5%）。

　　境內(nèi)股權(quán)投資企業(yè)（即普通合伙人）可以設(shè)立為中國的有限責(zé)任公司或（在特殊的情況下）股份有限公司。普通合伙人也可以是一個母公司在中國境內(nèi)的關(guān)聯(lián)子公司。

　　境內(nèi)基金管理企業(yè)也可以同時作為普通合伙人（見圖二）。如此則不需另設(shè)境內(nèi)股權(quán)投資企業(yè)。但是，如果人民幣基金采用了有限合伙制結(jié)構(gòu)，該方法也有一個明顯的不利之處：普通合伙人在人民幣基金中承擔(dān)無限責(zé)任。因此，如果境內(nèi)基金管理企業(yè)在人民幣基金中擔(dān)任普通合伙人，境內(nèi)基金管理企業(yè)獲得的收益分成有被侵蝕的可能。

　　從技術(shù)上說，在中國境外的基金管理企業(yè)也可行執(zhí)行基金管理的功能。這是一個稅收上極其優(yōu)化的結(jié)構(gòu)。但是，從中國地方政府的政策來看，這個結(jié)構(gòu)可能不被接受，因為該安排無助于增加地方政府的稅收收入。但是無論如何，這為結(jié)構(gòu)設(shè)立提供了一個額外選擇。基金管理人將來可以予以考慮或嘗試。特別是在股權(quán)投資產(chǎn)業(yè)發(fā)展已有時日，地方政府不再嚴格執(zhí)行政策之后。請參見圖三。

　　如前所述，以外商直接投資設(shè)立有限合伙的形式來設(shè)立純?nèi)嗣駧呕鸬慕Y(jié)構(gòu)到現(xiàn)在為止在法律上還不可行。國務(wù)院可能在近期公布有關(guān)外商投資設(shè)立有限合伙企業(yè)的相關(guān)規(guī)定，這可能提供新的架構(gòu)設(shè)計方法。

　　此外，外國投資者應(yīng)該清楚，由于外國企業(yè)中國戰(zhàn)略、發(fā)展目標的不同以及公司的股權(quán)、運營結(jié)構(gòu)的不同，可能還有其他的架構(gòu)選擇。例如，設(shè)立一個傳統(tǒng)的外商獨資企業(yè)就可能滿足外國公司在中國提供管理、咨詢服務(wù)的目的。[page]

　　二.境內(nèi)股權(quán)投資管理企業(yè)的設(shè)立

　　外國基金管理人或投資者可以在天津、上海、北京或其他一些地區(qū)設(shè)立外商投資股權(quán)投資管理企業(yè)。上海浦東新區(qū)政府于2009年6月10日頒布了一些管理試行辦法。該辦法明確允許外國投資者在浦東設(shè)立基金管理企業(yè)。辦法的主要條款包括：

　　法律形式：境內(nèi)基金管理企業(yè)必須是有限責(zé)任公司，而非有限合伙。

　　注冊資本：注冊資本不應(yīng)低于200萬美元，注冊資本應(yīng)在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3個月內(nèi)到位20%以上，余額在2年內(nèi)全部到位。

　　股東資格：至少有一名投資者從事股權(quán)投資或股權(quán)投資管理業(yè)務(wù)。

　　管理人資格：至少有兩名以上管理人員有兩年以上從事股權(quán)投資或股權(quán)投資管理業(yè)務(wù)的經(jīng)歷，并有兩年以上高級管理職務(wù)任職經(jīng)歷。

　　天津市政府也發(fā)布了一系列規(guī)章允許外國投資者設(shè)立基金管理企業(yè)。這些規(guī)章和前述上海浦東的規(guī)定類似。主要的要求如下：

　　法律形式：股權(quán)投資基金管理企業(yè)既可以是公司制也可以是合伙制。但是，事實上，由于中國法律的限制，外資目前只能以公司制的形式設(shè)立境內(nèi)基金管理企業(yè)。

　　注冊資本：如果是有限責(zé)任公司，最低注冊資本為100萬元人民幣，如果是股份有限公司，最低注冊資本為500萬元人民幣。注冊資本均應(yīng)當(dāng)以貨幣形式出資。

　　股東資格：主要投資者最近2年持續(xù)保持盈利的財務(wù)狀況，未受過有關(guān)行政主管機關(guān)或者司法機關(guān)的重大處罰。

　　管理人資格：管理團隊?wèi)?yīng)具備投資經(jīng)驗，有至少3名具備2年以上股權(quán)投資或相關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)驗的高級管理人員承擔(dān)投資管理責(zé)任，其中，至少有1名高級管理人員具備5年以上股權(quán)投資和經(jīng)濟管理經(jīng)驗。[page]

　　三.人民幣股權(quán)投資基金——政策和規(guī)則

　　國家發(fā)改委以及其他中央部委正在起草股權(quán)投資基金管理方面的相關(guān)法規(guī)。據(jù)報道，該規(guī)定的草案已上報國務(wù)院，但何時可獲批準尚不得而知。

　　但某些地方政府目前已出臺了股權(quán)投資基金方面的試行規(guī)定。（挖貝網(wǎng)wabei.com）例如，上海市金融服務(wù)辦公室及上海市其他三個政府部門于2008年8月頒布了下列規(guī)定：

　?。╝）股權(quán)投資基金企業(yè)可以有限公司、有限合伙或股份有限公司的形式設(shè)立。

　?。╞）以有限責(zé)任公司（或有限合伙）形式設(shè)立的股權(quán)投資基金，股東（或合伙人）人數(shù)不得超過50人。以股份有限公司形式設(shè)立的股權(quán)投資基金，股東人數(shù)不得超過200人。

　?。╟）股權(quán)投資基金的注冊資本應(yīng)不少于人民幣1億元（或約1470萬美元），出資方式限于貨幣形式。

　　（d）有限合伙企業(yè)實行單一征稅制，僅對其合伙人征稅。其中個人普通合伙人按“個體工商戶的生產(chǎn)經(jīng)營所得”應(yīng)稅項目，適用5%-35%的累進稅率計算征收個人所得稅。個人有限合伙人按“利息、股息、紅利所得”應(yīng)稅項目，依20%稅率計算繳納個人所得稅。

　　（e）為保護合伙人的資產(chǎn)，有限合伙的股權(quán)投資基金的資產(chǎn)應(yīng)委托一家提供托管服務(wù)的商業(yè)銀行托管。

　?。╢）股權(quán)投資企業(yè)在每個財務(wù)年度末需向其股東（合伙人）提供一份年度報告。該年度報告必須包括股權(quán)投資企業(yè)公司治理、經(jīng)營、財務(wù)等方面的事項，以及經(jīng)審計的財務(wù)會計報告。

　　同樣，天津市政府的相關(guān)部門最近也頒布了股權(quán)投資基金的相關(guān)規(guī)定，該規(guī)定包括下列重要事項：

　?。╝）股權(quán)投資基金可以采用公司制、合伙制、信托制或契約制設(shè)立。以有限責(zé)任公司（或有限合伙）形式設(shè)立的，股東（或合伙人）人數(shù)不得超過50人。以股份有限公司形式設(shè)立的，股東人數(shù)不得超過200人。

　　（b）公司制股權(quán)投資基金的注冊資本不得少于人民幣1000萬元，首期繳付出資不少于人民幣100萬元。所有出資應(yīng)以貨幣形式繳付。

　?。╟）股權(quán)投資基金核準從事的經(jīng)營范圍為：“從事對未上市企業(yè)的投資，對上市公司非公開發(fā)行股票的投資以及相關(guān)咨詢服務(wù)”。

　?。╠）股權(quán)投資基金須委托經(jīng)銀監(jiān)會認可的商業(yè)銀行托管基金資產(chǎn)?；鹞赐顿Y于企業(yè)的資金，只能存于銀行或用于購買國債等固定收益類證券。

　　如果內(nèi)資股權(quán)投資基金采用有限合伙的法律形式，則需要對《合伙企業(yè)法》（2006年8月修訂）下某些特殊的結(jié)構(gòu)性和規(guī)劃方面的問題進行考慮。比如：

　　國有獨資公司、國有企業(yè)、境內(nèi)上市公司或公益性的事業(yè)單位、社會團體不能成為普通合伙人。

　　普通合伙人可以以包括貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)（或其他財產(chǎn)權(quán)）或勞務(wù)在內(nèi)的各種方式向合伙企業(yè)出資，但有限合伙人不得以勞務(wù)方式出資。

　　一家有限合伙企業(yè)的合伙人（包括普通合伙人和有限合伙人）人數(shù)不得超過50人。假設(shè)一家有限合伙企業(yè)只有一個普通合伙人，則其有限合伙人最多不能超過49名。

　　有限合伙人本身不能執(zhí)行合伙事務(wù)，否則其可能失去“有限責(zé)任”的特權(quán)。但是從另一方面，合伙企業(yè)法為有限合伙人在特定條件下參與合伙企業(yè)個別事務(wù)提供了一些“安全港”保護。比如，有限合伙人可對合伙企業(yè)的經(jīng)營管理提出建議；在執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)利時，有限合伙人可督促其行使權(quán)利；在其利益或合伙企業(yè)的利益受到侵害時，有限合伙人可以向有責(zé)任的合伙人主張權(quán)利并提起訴訟等。[page]

　　四.人民幣股權(quán)投資基金——優(yōu)勢分析

　　通過境內(nèi)基金管理企業(yè)設(shè)立一個間接的純?nèi)嗣駧呕饛纳虡I(yè)角度看大致是可行的。外國基金管理公司通過設(shè)立一家境內(nèi)基金管理企業(yè)進而設(shè)立純?nèi)嗣駧呕穑瑢⒃诤艽蟪潭壬汐@得重要的先發(fā)優(yōu)勢。比如，及早在中國股權(quán)投資管理行業(yè)獲得知名度，同中國有限合伙人的資本提供方建立更多聯(lián)系并獲得資金，及在中國逐步積累本土股權(quán)投資管理的經(jīng)驗。

　　在中國潛在的資本提供者或有限合伙人包括國家社?；?、保險公司、政策性銀行和商業(yè)銀行、證券公司以及其他大中型國有企業(yè)、眾多民營企業(yè)和外商投資企業(yè)等各種企業(yè)配置的用于私募股權(quán)投資的資金。國家社?；鹩杏媱潓⑵涔芾淼馁Y金更多投放于股權(quán)投資市場。據(jù)報道，中國保監(jiān)會也即將允許合格的保險公司配置一些資金投資股權(quán)投資基金行業(yè)。此外，很多國有企業(yè)、上市公司和民營公司亦嘗試設(shè)立其內(nèi)部的股權(quán)投資計劃或?qū)①Y金投資到股權(quán)投資基金。

　　五.人民幣股權(quán)投資基金——法律上的不確定性和實際操作中的難點

　　考慮到股權(quán)投資業(yè)務(wù)在中國是一種新興的投資活動，外國的股權(quán)投資基金或基金管理人應(yīng)清楚地認識到，在中國設(shè)立和運營股權(quán)投資基金或基金管理企業(yè)將面臨一些法律上的不確定性和實際操作中的困難。

　?。╝）目前中國法律下對外商投資于股權(quán)投資領(lǐng)域尚無完善的法律規(guī)定。中央政府目前仍在起草關(guān)于在中國成立和管理股權(quán)投資基金的全國性法規(guī)。外商投資股權(quán)投資基金領(lǐng)域的特別規(guī)定則只能到更晚時候才能制定。同時，關(guān)于外商投資設(shè)立有限合伙的規(guī)定在今年八月底已被國務(wù)院原則性批準，并可能將于不久之后頒布。（挖貝網(wǎng)wabei.com），該外商投資設(shè)立有限合伙的規(guī)定將可能為外國的股權(quán)投資公司提供更多的架構(gòu)選擇。

　?。╞）近期一些地方政府為推動當(dāng)?shù)毓蓹?quán)投資基金行業(yè)的發(fā)展，積極推出了一系列地方性引導(dǎo)規(guī)定和政策。這些地方規(guī)定和做法使外國投資者在實踐中得以在當(dāng)?shù)卦O(shè)立股權(quán)投資基金或基金管理企業(yè)。但鑒于股權(quán)投資行業(yè)在中國尚處于發(fā)展初期，這些地方規(guī)定還不夠完善和詳細，無法涵蓋股權(quán)投資基金運營過程中的所有問題，而且易于被地方政府頻繁修訂和隨意解釋。外國的基金管理人在跟蹤和應(yīng)對這些不斷變化的政策和監(jiān)管環(huán)境方面可能會有一些挑戰(zhàn)。

　?。╟）國家外匯管理局目前仍執(zhí)行著一項重要政策，該政策禁止外商投資企業(yè)將其用外匯繳付的注冊資本用于對國內(nèi)企業(yè)的股權(quán)再投資。這將影響到外商投資的基金管理企業(yè)作為普通合伙人向國內(nèi)的股權(quán)投資基金繳付出資。然而外商投資的基金管理企業(yè)似乎可以提出一個很好的理由，即他們作為普通合伙人的出資的主要目的不是單純?yōu)楂@得投資收益進行資本投資，而是為了以很少的投資（如1%）來成立和管理該股權(quán)投資基金，并最終通過管理該基金獲得業(yè)績分成收益。一些地方政府官員表示他們可協(xié)助與相關(guān)外匯管理機關(guān)進行協(xié)調(diào)，以突破該項出資限制。[page]

　　六.人民幣股權(quán)投資基金——其他需考慮的重要事項

　?。╝）國家發(fā)改委和/或地方發(fā)改委備案:

　　國家發(fā)改委于2005年11月發(fā)布規(guī)定，允許股權(quán)投資基金及其管理企業(yè)向國家發(fā)改委和/或地方發(fā)改委備案。在實踐中，國家發(fā)改委和地方政府部門可給予完成備案的股權(quán)投資基金和基金管理人某些優(yōu)惠待遇。例如作為目前的一項政策，國家社?；饍H能投資于已向國家發(fā)改委完成備案的股權(quán)投資基金。將來其他可作為潛在的有限合伙人的機構(gòu)或中央部委直屬的國有企業(yè)也可能被要求僅向完成備案的股權(quán)投資基金投資。

　?。╞）退出機制：

　　在退出機制方面，境內(nèi)的股權(quán)投資資金可選擇出售、境內(nèi)證券交易所（包括今年將啟動的創(chuàng)業(yè)板）上市、境外證券交易所直接上市或股份回購等退出機制。中國證監(jiān)監(jiān)管部門現(xiàn)在仍在研究是否應(yīng)允許有限合伙作為境內(nèi)上市公司的登記股東。有業(yè)界人士估計監(jiān)管部門有可能放開限制。

　　（c）稅負：

　　a.如果境內(nèi)的人民幣基金采用有限合伙的形式設(shè)立，該合伙企業(yè)將享受免稅待遇。但該合伙企業(yè)的合伙人從被投資公司獲得的收入應(yīng)被視為股息、紅利還是通常的營業(yè)收入還是一個問題。對該收入不同的認定將導(dǎo)致適用不同的所得稅率。

　　b.對于境內(nèi)基金管理企業(yè)收取的業(yè)績報酬，如果該報酬被視為管理費，將對其征收營業(yè)稅和企業(yè)所得稅。

　　c.外國股東從境內(nèi)基金管理企業(yè)分得的股息或分紅將適用10%的預(yù)提所得稅。前述稅率依雙邊稅收協(xié)定或可降低至5%。

　　后記：郭林軍是北京世澤律師事務(wù)所的合伙人和中國和美國紐約州執(zhí)業(yè)律師。如您想進一步和作者溝通，請寫信到他的郵箱（guolawrence@gmail.com）。本文章由郭林軍擁有著作權(quán)；任何對本文章的復(fù)制、傳播和衍生作品須注明原作者姓名。