新《外國投資法》草案對VIE架構的影響

導語：中國商務部近期正醞釀出臺新的《外國投資法》規(guī)范VIE模式監(jiān)管，我們主要就征求意見稿與協(xié)議控制架構相關的內容以及其產生的影響進行簡要分析。

中國商務部近期正醞釀出臺新的《外國投資法》規(guī)范VIE模式監(jiān)管，縱觀征求意見稿，其在條款的數量上遠遠超過了現有的外商投資相關法律，除了數量制勝以外，征求意見稿中也有很多值得關注的亮點，諸如對于外國投資者，征求意見稿在依據注冊地標準對外國投資者予以定義的同時，引入了“實際控制”的標準;廢除了外資三法確立的逐案審批制度，進一步推行了類似上海自由貿易區(qū)的負面清單模式的外資準入管理制度;進一步明確和整合了外國投資國家安全審查制度;規(guī)定了外國投資信息報告制度;整合了外商直接投資、股權投資、債權投資及資產投資等方面的法律適用等等。征求意見稿也進一步規(guī)定了有關協(xié)議控制架構的法律適用及涉及的問題。

下面，我們主要就征求意見稿與協(xié)議控制架構相關的內容以及其產生的影響進行簡要分析。

一、VIE架構

VIE(“Variable Interest Entities”)架構，也稱為“協(xié)議控制”，即不通過股權控制實際運營公司而是通過簽訂各種協(xié)議的方式實現對實際運營公司的控制及財務的合并。

VIE架構現在主要被運用于中國企業(yè)海外上市、融資以及外國投資者規(guī)避對外資產業(yè)準入的限制的情況下。VIE架構存在已久，但是其一直處于一個“灰色”地帶，雖然在一些部門規(guī)章中已經有一些關于VIE架構相關內容的規(guī)定，但是現行有效的中國法律并未對VIE架構做出定性。

二、征求意見稿中對VIE架構(“協(xié)議控制”)的規(guī)定

征求意見稿中專門有五條與協(xié)議控制規(guī)定的相關的條款，分別為第十五條“外國投資”;第十八條“控制”;第四十五條“實際控制情形下視為內資”;第一百四十九條“規(guī)避行為的法律責任”;第一百五十八條“協(xié)議控制的處理”。

1. “外國投資”及“外國投資者”的認定

征求意見稿第十五條，特別明確指出了外國投資者通過合同、信托等方式控制境內企業(yè)或者持有境內企業(yè)權益屬于其所定義的“外國投資”，并適用外國投資法關于外國投資的準入管理、安全審查、信息報告等方面的規(guī)定。

對于外國投資者的定義，征求意見稿除了沿用一般的注冊地原則外，也引入了實際控制的標準。征求意見稿的第十一條規(guī)定，受非中國籍個人、境外注冊實體及其他組織“控制的”境內企業(yè)，同樣被視同為外國投資者。同時，征求意見稿進一步明確了構成“控制”的三種情形，即(1)取得被控制企業(yè)50%以上的股權、表決權或類似權利;(2)雖未取得被控制企業(yè)50%以上的股權，但(i)有權決定被控制企業(yè)過半數的董事會和席位;(ii)對于被控制公司的股東會或董事會產生重大影響;或(3)通過合同、信托等方式能夠對該企業(yè)的經營、財務、人事或技術等施加決定性影響。

基于上述引入“控制”概念的原則，征求意見稿對于由中國投資者控制的企業(yè)的返程投資，做了不同規(guī)定。征求意見稿第四十五條規(guī)定，受中國投資者(包括中國籍自然人或中國企業(yè))控制的外國投資者，其在境內進行限制實施目錄下的投資時，可申請被視同中國投資者的投資，從而不適用有關“外國投資”的要求。

2. 征求意見稿對于VIE架構的影響

在一般的VIE架構下，境外特殊目的公司(SPV)通過中間層公司間接持有境內返程投資企業(yè)(WFOE)的股權，WFOE通過和境內運營實體(VIE)公司簽署一系列的控制性協(xié)議實現對于VIE業(yè)務、財務、管理、人員等方面的控制。由于過往法律法規(guī)層面對于VIE架構性質認定及法律適用一直沒有明確的法律適用，因此，無論是《外商產業(yè)指導目錄》還是《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》，對于VIE架構的適用一致處于不明確的階段。征求意見稿首次明確將通過協(xié)議方式實現的“控制”定義為需要進行準入管理的投資性行為，其對于VIE架構的影響主要體現在如下幾個方面：

1) 關于實際控制人的認定

如上所述，征求意見稿規(guī)定，由中國投資者控制的境外企業(yè)在境外設立的實體，其在進行境內投資時，可豁免適用有關“外國投資”的規(guī)定。有鑒于此，若SPV被認定為由中國投資者控制，則其設立WFOE并進而由WFOE和VIE簽署控制性協(xié)議的行為將被視為“中國投資者”的境內投資，從而不受有關外國投資者的準入限制。而若SPV的實際控制人被認定為外國投資者，則其上述投資行為將構成征求意見稿下的“外國投資”并受限于相關的準入管理。

一般意義的VIE架構，在架構搭建的初始，基于創(chuàng)始人的國籍，對SPV實際控制人的認定相對確定;但隨著投資人，特別是具有優(yōu)先權利的投資人的進入，對于SPV實際控制人的認定將會相對復雜。鑒于征求意見稿中并未進一步對“重大影響”或“決定性影響”作出進一步的說明，亦未明確在公司同時具有符合上述“控制”情形的中國投資人和外國投資人時如何最終確定公司的“實際控制人”，因此對于一般VIE架構下的“實際控制人”的認定及準入管理要求，尚存在很多不確定性。

另一方面，對于由外籍個人或境外公司、實體為了規(guī)避有關投資監(jiān)管而設立的VIE架構，征求意見稿則明確規(guī)定了上述架構的“外國投資”性質。對于擬通過搭建VIE架構繞過準入及產業(yè)監(jiān)管的外國個人及公司來說，征求意見稿無疑進一步明確了上述架構所面臨的法律風險。

2) 中國投資者控制的外國投資者在境內投資的限制

盡管征求意見稿規(guī)定被中國投資者控制的外國投資者在境內的投資(“返程境內投資”)可被視為中國投資者的境內投資，但是，其仍有如下限制：(i)征求意見稿第四十五條規(guī)定，上述返程境內投資僅在當其屬于“限制實施目錄”范圍時，方可申請被認定為中國投資者境內投資;若此處之含義為，即便外國投資者為中國投資者所控制，其在境內的投資仍不能突破對于外資所投資產業(yè)的限制(即不能從事禁止實施目錄下的投資)，則即使返程境內投資被認定為不適用外國投資的有關規(guī)定，其仍無法突破對于外資在產業(yè)準入方面的限制;(ii)準入管理部門對于返程境內投資申請被認定為中國投資者境內投資的要求仍具有自由裁量權。

3. 對于已存在的協(xié)議控制公司的處理

在與征求意見稿同時發(fā)布的《關于<中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)>的說明》(“征求意見稿說明”)中商務部對如何處理協(xié)議控制的問題提供了三種處理方案：

1) 方案一，申報制。實施協(xié)議控制的外國投資企業(yè)，向國務院外國投資主管部門申報其受中國投資者實際控制的，可繼續(xù)保留協(xié)議控制結構，相關主體可繼續(xù)開展經營活動。若按此方案施行，則在《外國投資法》頒布前存在的VIE架構，僅需向外國投資主管部門進行申報，即可保留原有架構。其對于目前現有的VIE架構可說影響相對較小。

2) 方案二，申報及認定制。實施協(xié)議控制的外國投資企業(yè)，應當向國務院外國投資主管部門申請認定其受中國投資者實際控制;在國務院外國投資主管部門認定其受中國投資者實際控制后，可繼續(xù)保留協(xié)議控制結構，相關主體可繼續(xù)開展經營活動。若按此方案施行，對于現有VIE架構企業(yè)進行的申報，外國投資主管部門會對于其實際控制人進行認定，若認定該實際控制人為中國投資者，則原有VIE架構將可繼續(xù)沿用。

3) 方案三，許可制。實施協(xié)議控制的外國投資企業(yè)，應當向國務院外國投資主管部門申請準入許可，國務院外國投資主管部門會同有關部門綜合考慮外國投資企業(yè)的實際控制人等因素作出決定。相對于方案二，在方案三下外國投資主管部門對于現有VIE架構是否能夠沿用將具有更大的自有裁量權，其審核內容也不僅限于對于實際控制人的認定，因此也將具有更大的不確定性。

三、征求意見還需履行的立法程序

根據我國相關立法程序的要求，法律的表決和頒布首先需要提案機關形成法律案，即在“征求意見稿”或“討論稿”形成后，通過廣泛征求有關方面的意見，經討論修改后，形成送審稿，由提案機關討論決定，形成正式的法律案。之后才由全國人大常委會審議完成修改后，交付表決，并最后予以頒布。因此征求意見稿的頒布和實施還尚待時日。