從施恩奶粉身份門說起

　　“假外資”的掂量

　　需要著重考慮的是洋外衣被揭開的信用風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)一旦發(fā)生，“假外資”企業(yè)的品牌形象會(huì)大打折扣，越是上規(guī)模的知名企業(yè)越容易陷入社會(huì)信任危機(jī)和集團(tuán)訴訟的旋渦而難以自拔

　　文/錢衛(wèi)清

　　前段時(shí)間，施恩奶粉爆出丑聞，其所號(hào)稱的100%進(jìn)口奶源，被爆料部分來自于山西某奶源基地，緊接著其外資身份被媒體刨根問底，竟發(fā)現(xiàn)實(shí)際控制人是華人，這讓公眾和輿論一片嘩然。剛剛從三聚氰胺事件中恢復(fù)元?dú)獾闹袊槠沸袠I(yè)，也被蒙上一層陰影。拋開該企業(yè)利用100%進(jìn)口奶源標(biāo)識(shí)的行為存在著誤導(dǎo)消費(fèi)者、侵犯消費(fèi)者知情權(quán)不說，為何該企業(yè)要披上一件洋外衣？

　　事實(shí)上，和施恩奶粉一樣披上洋外衣的中國企業(yè)還有許多，其中也不乏標(biāo)榜民族企業(yè)的知名企業(yè)。如商務(wù)部在解釋否決可口可樂并購匯源并非民族保護(hù)主義的理由之一是：匯源是外資企業(yè)，匯源不是民族品牌。據(jù)商務(wù)部研究人士稱，在“實(shí)際利用外商直接投資”賬面統(tǒng)計(jì)數(shù)字中，有1/3左右實(shí)際上是回流的“假外資”。

　　所謂的“假外資”，就是國內(nèi)的企業(yè)、公民和其他組織，為了享受到外商企業(yè)所得稅的優(yōu)惠待遇，采用各種方式喬裝打扮成外資企業(yè)。在實(shí)踐中比較常見的方式有：境內(nèi)的某公司把資金調(diào)往境外，最常見的就是香港、英屬維爾京群島、開曼群島等，在境外成立一個(gè)公司，然后再以境外公司的名義將資金調(diào)回國內(nèi)，這一進(jìn)一出，就具有了外資的身份，可以享受外商投資的稅收優(yōu)惠待遇；也有的公民利用留學(xué)的機(jī)會(huì)獲得外國國籍，然后再回國設(shè)立外商投資企業(yè)或收購境內(nèi)公司；還有的外商與內(nèi)資企業(yè)達(dá)成協(xié)議，成立中外合資企業(yè)，由外商提供外資身份，所有的技術(shù)、設(shè)備、管理都由中方來操作，外方不參與企業(yè)的經(jīng)營管理，中方給予外資一定的報(bào)酬。

　　道德上的非難并不能發(fā)揮建設(shè)性的作用，也不能使內(nèi)資企業(yè)放棄“變身術(shù)”。一者，有的內(nèi)資變外資是為了境外上市的需要，具有一定的合理性；二者，即使是純粹為了政策尋租、避稅，也不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。恰恰相反，這是在我國外資利用政策、法治環(huán)境和國民心理背景下的理性選擇。因此，一切都得從外資在我國法律政策下的待遇和國民消費(fèi)心理說起。我們不妨以“假外資”的身份，以理性人的眼光，掂量掂量其中的利害關(guān)系。

　　“假外資”企業(yè)的“超國民待遇”

　　改革開放以來，為有效吸引外資，國家出臺(tái)了一系列優(yōu)惠政策和法律法規(guī)，外資企業(yè)在稅收、土地使用、外匯管理、公共服務(wù)甚至司法程序上均享有“超國民待遇”。各地方政府，包括經(jīng)濟(jì)特區(qū)、沿海開放城市、各地的開發(fā)區(qū)，在GDP大棒的指揮下，為追逐外資爭相制定了更大膽、更激進(jìn)的優(yōu)惠政策，令外資企業(yè)的招牌更加誘人。外資企業(yè)的“超國民待遇”的對立面，便是對內(nèi)資企業(yè)的歧視性待遇。內(nèi)資企業(yè)面對這樣被政策扭曲的競爭環(huán)境，搭上“假外資”的便車顯然比死守劃算。

　　在稅收方面，《企業(yè)所得稅法》出臺(tái)之前，根據(jù)《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》，生產(chǎn)性外資企業(yè)經(jīng)營期在10年以上的，從開始獲利的年度起可享受“兩免三減半”的優(yōu)惠，對于能源、交通、港口、碼頭以及其他重要生產(chǎn)性項(xiàng)目可以享受更長免征、減征期限的優(yōu)惠。廣告費(fèi)等營銷支出、工資薪金支出可稅前全額扣除。外資企業(yè)將稅后利潤再投資的，可以申請退還再投資部分已繳納的部分所得稅稅款。外資企業(yè)進(jìn)口的作為企業(yè)出資和生產(chǎn)設(shè)備的機(jī)器、原材料等也享受稅收上的減免。地方上給予外資的某些優(yōu)惠條件，甚至超出了國家規(guī)定的對外資優(yōu)惠的條件。另外，外資企業(yè)還可以順利地通過價(jià)格轉(zhuǎn)移、資本弱化等手段進(jìn)一步壓縮企業(yè)所得稅。據(jù)專家分析，外資企業(yè)的稅負(fù)僅為10%，內(nèi)資企業(yè)的實(shí)際稅負(fù)在23%左右。

　　《企業(yè)所得稅法》出臺(tái)之后，雖然統(tǒng)一了內(nèi)外資企業(yè)的企業(yè)所得稅稅率，但是仍規(guī)定了一個(gè)5年的過渡期，在過渡期內(nèi)，外資企業(yè)可繼續(xù)享受原有的稅收優(yōu)惠。而且在所得稅之外，許多地方政府在增值稅、關(guān)稅、城市維護(hù)建設(shè)稅等方面也推出了面向外資企業(yè)的稅收返還、延期繳納或其他優(yōu)惠措施?，F(xiàn)實(shí)中，內(nèi)外資企業(yè)的平等競爭的稅收環(huán)境尚未真正實(shí)現(xiàn)。

　　在土地使用方面，很多地方政府對外資企業(yè)給予了很多優(yōu)惠，外商投資辦廠所獲得的地價(jià)往往要低于中資企業(yè)或市場價(jià)格，某些項(xiàng)目甚至在5年內(nèi)免收土地使用費(fèi)。雖然近幾年來國家土地宏觀調(diào)控有所加強(qiáng)，地方政府較少公開出臺(tái)優(yōu)惠政策，但在實(shí)際操作中仍然以各種形式給予外資企業(yè)這樣那樣的優(yōu)惠。

　　在外匯管理方面，法律規(guī)定外國投資者可以將從外資企業(yè)獲得的合法利潤、其他合法收入和清算后的資金匯往國外。內(nèi)資企業(yè)披上外資企業(yè)的洋外衣后，民營企業(yè)家出于對政府信用和法治環(huán)境的疑慮，也會(huì)選擇將國內(nèi)利潤通過合法途徑匯往國外，從而保障個(gè)人資產(chǎn)安全。

　　在公共服務(wù)上，各地方政府紛紛為外資企業(yè)開設(shè)綠色通道。外商投資企業(yè)能在行政審批等各方面享有簡便快捷的公共服務(wù)。在用水、用電、用氣等社會(huì)服務(wù)上也能享受大量的優(yōu)惠。

　　從司法程序上來看，外資企業(yè)不但享有國民待遇，而且享有級別管轄的優(yōu)越地位。一般而言，級別管轄越高，對于企業(yè)權(quán)利的保護(hù)更有力。在民事訴訟的管轄上，根據(jù)法律規(guī)定，重大的涉外民商事案件一般由中院一審管轄。而且，在高院管轄的一審民商事案件中，涉外的訴訟標(biāo)的額較一般訴訟標(biāo)的額要低很多。如北京高院管轄的第一審民商事案件的訴訟標(biāo)的額一般在2億元以上，但涉外、涉港澳臺(tái)的訴訟標(biāo)的額只要在1億元以上。

　　“假外資”企業(yè)的“品牌溢價(jià)”

　　許多國人都有外國品牌消費(fèi)偏好，總覺得西方的月亮比東方圓。同一件商品，貼上“MADE IN AMERICA”的標(biāo)簽不但可以比貼上“MADE IN CHINA”的標(biāo)簽賣得貴，而且賣得好。這種心理，固然背后有一定的合理因素，但更多的是深層次的不自信與對外資品牌的盲目信任和崇拜。購買施恩奶粉的許多年輕媽媽直言，是沖著該品牌外觀包裝上標(biāo)注的100%進(jìn)口奶源標(biāo)識(shí)，因?yàn)樗齻冋J(rèn)為進(jìn)口的牛奶就一定比國產(chǎn)的牛奶品質(zhì)要好，更讓人信得過。綜觀整個(gè)消費(fèi)品市場，不僅僅是在乳制品領(lǐng)域，包括家具、食品飲料、服裝、化妝品等領(lǐng)域也存在著這種消費(fèi)心理。在商言商，在海外注冊鍍層金回來，不但能享有政策和法律的優(yōu)惠，降低成本，只要不被戳穿，便能迎合消費(fèi)者偏好，賺取更大的利潤，何樂而不為呢？

　　“假外資”企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)

　　“假外資”企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)主要來源有二：其一便是“假戲真做”，不得不接受某些“次國民待遇”；其二，便是被戳穿的信用風(fēng)險(xiǎn)。

　　外資企業(yè)在我國也并非“贏者通吃”，在某些方面也會(huì)偶爾遇到“次國民待遇”。一者，根據(jù)《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，某些行業(yè)限制或禁止外資的進(jìn)入。二者，外資企業(yè)在注冊資本變更、法定代表人變更等公司重大事項(xiàng)上，需要接受外資主管部門的審批。但是，對于前者，綜觀改革開放以來我國四次對外商投資產(chǎn)業(yè)政策的調(diào)整，對于外商的限制和禁止的產(chǎn)業(yè)范圍都在不斷縮小。尤其是加入WTO之后，我國先后對有關(guān)外資方面的法律進(jìn)行了大的修改，取消了當(dāng)?shù)爻煞?、出口?chuàng)匯、出口實(shí)績等要求，放寬了外商的準(zhǔn)入條件，外資也不再局限于高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)和產(chǎn)品出口企業(yè)上。其指導(dǎo)思想也從過去的凡是不允許的都是禁止的，轉(zhuǎn)變?yōu)榉彩遣唤沟亩际窃试S的。而且，準(zhǔn)入限制可以通過關(guān)聯(lián)內(nèi)資企業(yè)較輕松地進(jìn)行規(guī)避。后者，雖然多了個(gè)婆婆的嘮叨，但并不會(huì)實(shí)際造成多大的成本負(fù)擔(dān)。因此，也不用過多考慮。

　　需要著重考慮的是洋外衣被揭開的信用風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)一旦發(fā)生，“假外資”企業(yè)的品牌形象會(huì)大打折扣，越是上規(guī)模的知名企業(yè)越容易陷入社會(huì)信任危機(jī)和集團(tuán)訴訟的旋渦而難以自拔。這一風(fēng)險(xiǎn)會(huì)隨著政府監(jiān)管的不斷加強(qiáng)，行業(yè)競爭的不斷加劇，消費(fèi)者理性消費(fèi)的張揚(yáng)，以及越來越難以預(yù)防、控制的某些突發(fā)事件而放大。

　　“假外資”何去何從？

　　隨著企業(yè)所得稅法及其配套規(guī)定的實(shí)施，以及我國吸引外資政策從招商引資向招商選資的調(diào)整，避稅型的“假外資”會(huì)有較大幅度的減少。但是，如果中國法治環(huán)境不能繼續(xù)改善，內(nèi)外資企業(yè)平等競爭的基礎(chǔ)不能繼續(xù)夯實(shí)，國民自信和消費(fèi)理性不能再上一個(gè)臺(tái)階，讓內(nèi)資企業(yè)能夠以“中字”為豪，那么“假外資”還會(huì)不斷涌現(xiàn)。返璞歸真，還有很長一段路要走。

　　作者為北京大成律師事務(wù)所高級合伙人