揭開風(fēng)投的面紗：吸引宛如妙齡女求如意郎君

企業(yè)吸引風(fēng)投的過程宛如妙齡少女尋求如意郎君，經(jīng)過彼此考察，通常還有中間人的撮合，情投意合的雙方便會定下融資合約

文 Christopher R. Ryan、John J. McDonald

作者簡介

CHRISTOPHER R. RyAN是K12 Inc.公司(NYSE: LRN)副總法律顧問。在此之前，他歷任Everest Software公司總法律顧問、CareerBuilder公司副總法律顧問、Best Software公司助理總法律顧問、美國證券交易委員會部門主管。

作者簡介

JOHN J. MCDONALD是Kelley Drye & Warren, LLP公司和私募股權(quán)業(yè)務(wù)部門成員。在Kelley Drye & Warren, LLP，他向私募股權(quán)公司、風(fēng)險(xiǎn)資本投資公司和各行各業(yè)的公司提供有關(guān)并購交易、股權(quán)和債務(wù)融資及其他商業(yè)交易的法律意見。

星期五下午五點(diǎn)鐘，辦公室里寂然無聲。但是你知道星期五的下午辦公室經(jīng)常會發(fā)生有趣的事情，而公司CEO的順道來訪印證了你的這種直覺，他告訴你他已經(jīng)收到董事會的批準(zhǔn)，可以啟動從一家風(fēng)險(xiǎn)投資公司融資的計(jì)劃。CEO告訴你，他希望整個融資過程盡快結(jié)束，訂立的條款符合公司利益，而且風(fēng)險(xiǎn)投資公司的律師將在星期一聯(lián)系你，與你討論一份條款清單。CEO來也匆匆，去也匆匆，說完就離開了你的辦公室。在你回過神來之后，你自己會想：外部法律顧問會處理這次交易。但是，我從來沒有處理過風(fēng)險(xiǎn)投資交易，而我又需要讓CEO看到我對自己的工作了如指掌——那么接下來怎么做呢?

編制商業(yè)計(jì)劃“打動”風(fēng)投

首先，公司管理團(tuán)隊(duì)(一般來說由CEO和CFO牽頭)會編制一份提供給潛在風(fēng)險(xiǎn)投資者的商業(yè)計(jì)劃。這份商業(yè)計(jì)劃包含有關(guān)公司業(yè)務(wù)的信息，這些信息要足以激起風(fēng)投的興趣，但是又不能過多，否則你無法在不與風(fēng)投簽訂保密協(xié)議的情況下放心地把它們交給風(fēng)投。而出于政策原因，風(fēng)投因?yàn)閾?dān)心被起訴，一般會拒絕就審閱商業(yè)計(jì)劃一事簽訂保密協(xié)議。

公司會將商業(yè)計(jì)劃提交給風(fēng)投，最理想的方式是通過風(fēng)投信任的雙方共同的商業(yè)聯(lián)系人，即通過律師、會計(jì)師或者投資銀行來進(jìn)行“友情引薦”。如果風(fēng)投感興趣，共同聯(lián)系人會安排風(fēng)投與公司管理團(tuán)隊(duì)舉行介紹性會面，之后風(fēng)投會對公司進(jìn)行初步盡職調(diào)查。在此期間，風(fēng)投將會與公司財(cái)務(wù)部門全面分析公司的商業(yè)模型和商業(yè)預(yù)測(一般風(fēng)投會自行為公司建立財(cái)務(wù)模型)，造訪公司辦公地點(diǎn)與公司員工會面，還可能與公司的客戶及供應(yīng)商會談。

在這個時候或者在此之前，建議你最好把公司的法務(wù)部門準(zhǔn)備就緒。為了做好風(fēng)投法律盡職調(diào)查的準(zhǔn)備工作，首先要把公司轉(zhuǎn)為“C股份有限公司”(如有必要)，起草未完成的董事會和股東會的會議紀(jì)要，收集并整理公司的組織文件(公司注冊證明和內(nèi)部章程)、知識產(chǎn)權(quán)文件、員工福利計(jì)劃及其他與雇傭相關(guān)的文件、重要的買賣協(xié)議及其他客戶及供應(yīng)商合同，以及任何其他重要公司文件。

如果對于初步商業(yè)盡職調(diào)查的結(jié)果感到滿意，風(fēng)投會進(jìn)一步對公司進(jìn)行深度商業(yè)盡職調(diào)查，其中包括風(fēng)投與公司客戶及供應(yīng)商的會談，以及對公司技術(shù)的全面分析——有些情況下風(fēng)投會把這項(xiàng)工作外包給它的顧問。盡職調(diào)查進(jìn)行到這個階段時，風(fēng)投及其顧問(如有)一般會同意簽署保密協(xié)議，以限制風(fēng)投使用其在盡職調(diào)查過程中了解到的公司信息。

借助條款清單達(dá)成合約

如果風(fēng)投的深度盡職調(diào)查未發(fā)現(xiàn)問題，而且其同意繼續(xù)對公司進(jìn)行投資，那么風(fēng)投會將這項(xiàng)投資提交給它的投資委員會，由其批準(zhǔn)“進(jìn)入條款清單階段”。條款清單的范圍差別很大——有些只列出一些關(guān)鍵投資條款(如投資金額、購入的證券類型及其估值)，而有些則包含更多細(xì)節(jié)，對幾乎所有的投資條款都進(jìn)行具體規(guī)定。只包含少數(shù)條款的“簡式”條款清單有助于盡快啟動投資程序，但是會導(dǎo)致雙方在正式投資文件的談判中，投入更多精力——在正式投資文件的談判中風(fēng)投與公司之間對于關(guān)鍵交易條款的不可調(diào)和的不同意見會浮出水面。這會導(dǎo)致雙方在投入高額法律費(fèi)用和其他開支(不論投資最終是否完成，公司在自擔(dān)費(fèi)用的基礎(chǔ)上通常還要負(fù)擔(dān)風(fēng)投的開支)后無法完成投資。相較之下，一份“綜合”條款清單會把涉及關(guān)鍵交易條款的談判提前，使談判更有可能在初期破裂。但是一旦條款清單最終確定，通過正式投資文件實(shí)施交易將會變得更快，而且達(dá)成交易的確定性也更高。

下一步由風(fēng)投編制并向公司提供條款清單初稿。一旦條款清單經(jīng)過協(xié)商、確定并由雙方簽署，包含在條款清單中的排他期(一般為45至90天)就開始計(jì)算，公司須停止與其他任何風(fēng)險(xiǎn)投資公司就潛在投資進(jìn)行協(xié)商。雖然條款清單不具備“法律約束力”，但是如果在正式投資文件的談判中公司管理層提出任何嚴(yán)重悖離條款清單的提議，都會引起風(fēng)投的強(qiáng)烈反對。這種行為會被視為公司在風(fēng)投取得其投資委員會批準(zhǔn)后試圖“再次達(dá)成交易”。這可能損害風(fēng)投與公司的關(guān)系，甚至使得投資程序完全擱淺。因此，審慎的做法是在投資清單階段就讓富有風(fēng)投融資經(jīng)驗(yàn)的法律顧問參與進(jìn)來，而不是在之后雙方進(jìn)行正式投資文件談判時再引入法律顧問。

以雙方簽訂的投資清單上的商定條款為指導(dǎo)，風(fēng)投方的律師起草并向公司提交正式投資文件(即購股協(xié)議、投資者權(quán)利協(xié)議、股東協(xié)議及公司注冊證明)。接著雙方進(jìn)行談判，談判涉及投資清單中未處理的問題，或者是風(fēng)投的盡職調(diào)查程序中發(fā)現(xiàn)的問題，在談判后議定最終投資文件。在文件簽署后，風(fēng)投將會把資金匯給公司。

風(fēng)投融資程序最少需要一到兩個月，但是通常需要三到六個月來完成。一家極具吸引力的公司在與一家風(fēng)投簽訂條款清單，“給予排他權(quán)”之前，同時與多家風(fēng)險(xiǎn)投資公司談判的情況并不少見。

風(fēng)投雙方的合同條款博弈

風(fēng)險(xiǎn)資本融資的每項(xiàng)關(guān)鍵條款都有不同的處理方法——有些做法對風(fēng)投有利，有的對公司更為有利，如何爭取對己方更有利的規(guī)定，要看雙方的博弈

文 Christopher R. Ryan、John J. McDonald

如同任何其他商業(yè)交易一樣，風(fēng)險(xiǎn)資本融資的每項(xiàng)關(guān)鍵條款都有不同的處理方法——有些做法對風(fēng)投有利，有的對公司更為有利。風(fēng)投在條款清單和正式投資文件的初稿中一般會提出對其自身更有利的做法，然后再與公司協(xié)商。作為企業(yè)法律顧問，熟諳風(fēng)險(xiǎn)資本融資中的關(guān)鍵投資條款以及每項(xiàng)條款下對風(fēng)投有利的做法和對公司有利的做法頗為必要。

估值。公司估值確定風(fēng)投因其投資所收到的公司股本的比例——公司估值越高，所占比例越低，反之亦然。這種估值一般稱為“交易前估值”，是風(fēng)投融資領(lǐng)域最受熱議的話題。

* 對公司有利的做法：由于高估值的結(jié)果是風(fēng)投在公司中取得權(quán)益的百分比更小，使得公司當(dāng)前股東(比如管理層和原有投資者)所有的股權(quán)比例更高，因此高估值對公司有利。

* 對風(fēng)投有利的做法：由于低估值的結(jié)果是風(fēng)投在公司中取得權(quán)益的百分比更大，而風(fēng)投經(jīng)常主張：這是風(fēng)投承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)的一種必要回報(bào)。