83億豪捐考驗法律尊嚴(yán)

　　通過政府、企業(yè)家、社會公眾的系統(tǒng)努力，尤其是政府在其中扮演好管理者、服務(wù)者、監(jiān)督者的角色，不斷完善有關(guān)法律法規(guī)并加以有效執(zhí)行，才能促使基金會在公開、透明的陽光下有效運行

　　文/錢衛(wèi)清

　　2009年10月20日，號稱有83億元資金規(guī)模、“中國的比爾·蓋茨基金”的新華都慈善基金會由陳發(fā)樹在北京宣告成立。這本來是件創(chuàng)記錄、很有標(biāo)桿意義的事情，卻未能得到公眾的喝彩，反而引來了諸多質(zhì)疑，難怪唐駿會覺得有點冤。但仔細(xì)分析一下，民眾從來不會吝嗇對慈善的贊美，在這“冤枉”的背后其實有著深厚的社會背景。

　　慈善歸根到底是利益的再分配，即合法財富的擁有者無償?shù)貙⑵洳糠重敻挥糜诠媸聵I(yè)，直接或間接地分配給需要幫助的弱勢群體。如果將慈善這幅卷軸全部展開，會發(fā)現(xiàn)慈善必須經(jīng)過財富創(chuàng)造、財富捐贈、財富管理和使用這三個階段。

　　陽光財富抑或慈善“救贖”？

　　“問渠哪得清如許，唯有源頭活水來?！庇糜诖壬频呢敻槐仨毷紫仁蔷栀浫撕戏〒碛械呢敻?，用法律術(shù)語來說，即捐贈的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是其有權(quán)處分的合法財產(chǎn)。這是民營企業(yè)家從事慈善事業(yè)必須經(jīng)受的第一道考驗。

　　劫富濟(jì)貧不是慈善。無論古今中外，劫富濟(jì)貧都是一種犯罪行為，而不是武俠小說中俠客的英雄行為。同理，用于慈善的財富必須是陽光財富，經(jīng)得住法律的考驗。否則，便不是真正的慈善，而是大有洗錢、避稅或利益輸送之嫌疑。對于這樣的慈善，人們會將之視為“救贖”，其價值也會大打折扣。

　　也正是基于洗錢、避稅或利益輸送等這樣或那樣的擔(dān)心，法律制度對民企非公募基金會設(shè)置了較為嚴(yán)格的限制。如要求基金會必須在民政部門設(shè)立登記之前先找個業(yè)務(wù)主管部門當(dāng)婆家，基金會的年非公益支出不到當(dāng)年總支出的10%，基金會有投資收益的須繳納企業(yè)所得稅，基金會必須接受公眾和外部的監(jiān)督等。而對于如何指導(dǎo)非公募基金會健康成長，則缺乏健全、良性的配套規(guī)定。

　　很不幸的是，新華都慈善基金會和上述擔(dān)心沾上了邊：陳發(fā)樹是礦老板；陳發(fā)樹減持上市公司巨額股份涉嫌偷稅；基金會成立的時機(jī)與稅務(wù)部門調(diào)查重合。這些“巧合”讓公眾和政府不敢放心。

　　捐贈三重坎

　　捐贈的考驗可以細(xì)分為三個。第一個是采取低調(diào)還是高調(diào)的方式，這取決于捐贈人的性格特征和捐贈動機(jī)。如果捐贈純屬于個人感恩、回報社會，那也許會采取悄悄捐贈、潤物細(xì)無聲的方式；如果想通過捐贈取得更高的社會評價，也許會采取公開捐贈的方式，彰顯個人色彩。無論采取何種方式，只要是公益贈與，都是一件有意義的事情。

　　但企業(yè)家在捐贈之前應(yīng)該先明白一個道理：公益贈與不是兒戲，一旦作出公開表示必須兌現(xiàn)，除非捐贈人經(jīng)濟(jì)狀況顯著惡化，嚴(yán)重影響其生產(chǎn)經(jīng)營或者家庭生活。新華都慈善基金會號稱有83億規(guī)模，但注冊資金只有1億元，雖然資產(chǎn)和注冊資金不是一個概念，但兩者之間存在天大的差距；宣稱用于公益的年支出僅為1億，也遠(yuǎn)低于6.64億元的法定最低限額(基金會每年用于公益的支出不得低于基金余額的8%)；捐贈的有價證券的范圍多次澄清，這不能不讓公眾心生狐疑，真的能兌現(xiàn)么？

　　捐贈的第二個考驗是捐給已有的公益性社會團(tuán)體、公募性基金會，還是另起爐灶，自己設(shè)立非公募基金會。相對而言，喜歡親歷親為、有著特殊人生經(jīng)歷的千萬富翁乃至億萬富翁們更喜歡設(shè)立自己的基金會。與捐贈給其他單位相比，自己設(shè)立非公募基金會的好處在于能夠提高捐贈的效益、更能凝聚社會資本，慈善方式也更為靈活。

　　第三個考驗則是采取何種財產(chǎn)方式。法律雖然沒有限制捐贈財產(chǎn)的形式(除了要求初始基金必須為到賬貨幣)，但現(xiàn)實實踐中多以現(xiàn)金、實物捐贈為主，股權(quán)捐贈還屬于新生事物，缺乏相應(yīng)的配套性規(guī)定，以致于出現(xiàn)曹德旺想捐贈全部股權(quán)而不得的情形。直到最近，財政部才終于發(fā)文明確自然人、非國有企業(yè)可以以持有的股權(quán)(含企業(yè)產(chǎn)權(quán)、公司股份)進(jìn)行公益性捐贈，但對于股息捐贈仍然未置一詞。按照財政部規(guī)定，自然人、非國有企業(yè)進(jìn)行股權(quán)捐贈，應(yīng)當(dāng)符合一定條件：第一，須依法履行內(nèi)部決策程序，由投資者審議決定；第二，受贈對象應(yīng)當(dāng)是依法設(shè)立的公益性社會團(tuán)體和公益性非營利的事業(yè)單位；第三，捐贈后，必須辦理股權(quán)變更手續(xù)，不再對已捐贈股權(quán)行使股東權(quán)利，并不得要求受贈單位予以經(jīng)濟(jì)回報。如果涉及上市公司股權(quán)的，還需按照《證券法》等法律法規(guī)履行相關(guān)承諾和信息披露義務(wù)。

　　斬斷轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的捷徑

　　非公募基金會幾乎天然地帶有企業(yè)或企業(yè)家個人深深的烙印，甚至實際為企業(yè)或企業(yè)家個人控制(企業(yè)家個人往往是基金會的會長或理事長)。公眾會擔(dān)心基金會是否會淪為企業(yè)家個人轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的捷徑，成為一場左手換右手的資本游戲。相應(yīng)地，非公募基金會財產(chǎn)的管理和使用已成為最核心的考驗。

　　非公募基金會財產(chǎn)的管理即基金會的治理結(jié)構(gòu)。從法律上來講，為了防止出現(xiàn)異化，非公募基金會參照《公司法》設(shè)計了若干制度，如任職回避制度、決策回避制度、特殊表決制度、信息公開制度、禁止利益輸送制度、外部監(jiān)督制度等。按照這些制度，陳發(fā)樹如果擔(dān)任了其他單位的法人代表就不能擔(dān)任基金會的法定代表人；基金會財產(chǎn)的支出和使用決定也不能由陳發(fā)樹個人作出；在其個人利益與基金會利益關(guān)聯(lián)時，陳發(fā)樹不得參與相關(guān)事宜的決策，其近親屬也不得與基金會有任何交易行為；相互間有近親屬關(guān)系的基金會理事，總數(shù)不得超過理事總?cè)藬?shù)的1/3不過這些規(guī)定依然是粗線條的，有許多法律盲區(qū)，操作性有待商榷，而且是否能夠得到切實的貫徹還需實踐檢驗。

　　非公募基金會財產(chǎn)的使用包括兩方面，包括公益支出、必要費用支出，以及財產(chǎn)的保值增值、對外投資，后者尤其值得關(guān)注。從法律角度而言，基金會對外投資有較大的空間。只要遵循合法、安全、公正的原則，并且按照基金會章程，經(jīng)過理事會的特殊程序通過，即可進(jìn)行基金會自己認(rèn)為比較合適的投資。

　　新華都基金會也決定以投資來保值增值，每年的增值目標(biāo)是15%。參照蓋茨基金會，該基金會已搭建了一個包括基金和慈善兩部分組織的架構(gòu)：負(fù)責(zé)“花錢”的慈善部門共有13人；負(fù)責(zé)“掙錢”的基金部分共有3—4人，雖然人少，但這個基金團(tuán)隊包括了陳發(fā)樹本人、唐駿以及另一個投資高手。這樣的設(shè)置、分工本身并不違法，但需指出的是，投資的決定必須按照章程經(jīng)過特別程序作出，掙錢團(tuán)隊無權(quán)作出；而且如果該團(tuán)隊成員或其近親屬個人利益與基金會利益有關(guān)聯(lián)時，該成員也不得參與理事會決策；對違反章程和《條例》的規(guī)定，決策失誤，造成資金重大損失，參與決策的理事要承擔(dān)一定的經(jīng)濟(jì)賠付責(zé)任；投資取得的收益，屬于基金會所有，基金會成員不得私分，不得分紅，也不得返回捐贈者。

　　只有經(jīng)受住考驗，像新華都這樣的非公募基金會才能得到健康發(fā)展。此間，需要政府、企業(yè)家、社會公眾的系統(tǒng)努力，尤其是政府部門要在其中扮演好管理者、服務(wù)者、監(jiān)督者的角色，不斷完善有關(guān)法律法規(guī)并加以有效執(zhí)行，才能促使基金會在公開、透明的陽光下有效運行。

　　作者為北京大成律師事務(wù)所高級合伙人